Durante mucho tiempo, el resarcimiento pecuniario, prestado a través de la combinación sentencia condenatoria y ejecución por expropiación, se mostró suficiente para atender las diversas situaciones carentes de tutela.
Es claro que tal situación se vincula con los valores del derecho liberal clásico y con una visión patrimonialista de los derechos. Sin embargo, el surgimiento de nuevas situaciones carentes de tutela (derechos difusos y colectivos) condujo a la distinción entre ilícito y hecho dañoso y nos obliga a la identificación de tutelas jurisdiccionales destinadas a impedir y remover el ilícito, independientemente del daño.
El presente libro tiene como propósito elaborar dogmáticamente las tutelas jurisdiccionales específicas, evidenciando sus presupuestos, con el propósito de demostrar que existen técnicas procesales idóneas para su efectiva prestación.
Introducción. Necesidades del derecho material, tutela de los derechos y técnica procesal 1. Tutela inhibitoria y tutela de remoción del ilícito 1.1. Tutela inhibitoria. 1.1.1. Introducción. 1.1.2. Fundamentos de la tutela inhibitoria. 1.1.3. Presupuestos de la tutela inhibitoria. 1.1.4. Modalidades. 1.1.5. Acción ilícita continuada. 1.1.6. Tutela inhibitoria mediante imposición de un no hacer y de un hacer. 1.2. Tutela de remoción del ilícito. 1.2.1. Introducción. 1.2.2. Fundamentos de la tutela de remoción del ilícito. 1.2.3. Ilícito de eficacia continuada. 1.2.4. La acción de remoción es dirigida al ilícito pasado y al daño futuro. 1.2.5. Tutela de remoción del ilícito y tutela resarcitoria en forma específica. 1.3. Aspectos comunes de la tutela inhibitoria y de remoción del ilícito. 1.3.1. La imposibilidad de la cognición del daño como presupuesto de efectividad de las acciones inhibitoria y de remoción del ilícito. 1.3.2. Las acciones inhibitoria y de remoción del ilícito ante i) la inexistencia de una regla de prohibición, ii) la observancia de normas técnicas y iii) el otorgamiento de licencias por parte de la administración pública. 1.3.3. La prueba. 1.3.4. La tutela anticipatorio. 1.3.5. La acción individual y la acción colectiva (arts. 461 del CPC y 84 del CDC). 1.3.6. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el poder del juez. 1.3.7. Las sentencias (técnicas) mandamental y ejecutiva. 1.3.8. La prisión como medio de coerción indirecta. 1.3.9. La quiebra de la regla de la sujeción del juez a la pretensión. 1.3.10. La posibilidad del juez, en la fase de ejecución, de alterar de oficio la medida ejecutiva. 1.3.11. Criterios para el control del poder ejecutivo del juez. 1.3.12. Distinción entre las acciones de remoción del ilícito e inhibitoria en base a la acción cautelar. 1.3.13. Acumulación de la acción inhibitoria, de remoción del ilícito y resarcitoria. 1.4. Las acciones inhibitoria y de remoción del ilícito ante el derecho del consumidor. 1.4.1. La peligrosidad y la nocividad de un producto o de un servicio. 1.4.2. La falta de seguridad como fundamento de la tutela jurisdiccional del consumidor. 1.4.3. Las nociones de producto y de servicio «defectuosos». 1.4.3.1. La «presentación del producto», «el uso y los riesgos que razonablemente se esperan» y «la época en que fue puesto en circulación». 1.4.3.2. «El modo en que se presta el servicio», «el resultado y los riesgos que razonablemente se esperan» y «la época en que se prestó». 1.4.3.3. Demás circunstancias que deben ser consideradas. 1.4.4. El producto y los defectos de concepción, de fabricación y de información. 1.4.5. Una última profundización en tomo a la cuestión del «desarrollo de la tecnología». 1.4.6. Control administrativo o tutela preventiva a través de la Administración Pública. 1.4.7. La jurisdicción y la efectividad de las normas de protección al consumidor. 1.4.8. La cuestión de la actuación del juez en la implementación de las normas de protección. 1.4.9. La posibilidad de acciones inhibitoria y de remoción aunque las normas técnicas de producción hayan sido observadas. 1.4.10. La incidencia de la Administración en la fabricación y la comercialización de productos y la necesidad de protección a partir del derecho fundamental del consumidor. 1.5. El derecho ambiental y las acciones inhibitoria y de remoción del ilícito. 1.5.1. El derecho al medio ambiente saludable como derecho fundamental. 1.5.2. El art. 225 de la Constitución Federal en cuanto norma estructurante del derecho fundamental al medio ambiente. 1.5.3. La actuación de las normas de protección que buscan un hacer del particular. 1.5.4. Normas de protección que exigen controlo fiscalización de la administración. 1.5.5. Prestaciones derivadas del deber del Estado de gerenciar el medio ambiente. 1.5.6. La cuestión del riesgo ambiental. 1.5.7. Reglas que definen los ilícitos ambientales. 1.5.8. La importancia de la distinción entre reglas y principios para la efectividad de la tutela del medio ambiente. 1.5.9. Sobre la exigibilidad del estudio de impacto ambiental. 1.5.10. Concesión de la licencia en contraposición al estudio de impacto ambiental. 1.5.11. Posibilidad de impugnación de la concesión de la licencia que está de acuerdo con el estudio de impacto ambiental. 1.5.12. El problema de la falta de certeza científica en cuanto al riesgo ambiental. Nuevamente la cuestión del riesgo del desarrollo. 1.5.13. La importancia del principio de precaución ante el riesgo del desarrollo. 1.5.14. El caso ejemplar de los transgénicos. 1.5.15. La responsabilidad por el daño como mecanismo de gerenciamiento de los riesgos y de los beneficios ante el derecho ambiental. 1.5.16. Análisis de las acciones inhibitorias y de remoción del ilícito a la luz de las situaciones antes expuestas. 2. La tutela específica de las obligaciones; contractuales de hacer y de no hacer 2.1. Introducción. 2.2. La preeminencia de la tutela específica de la obligación contractual sobre la tutela por equivalente monetario. 2.3. La tutela específica y el retardo en el cumplimiento de la obligación. 2.4. Presupuestos de la tutela específica de la obligación incumplida. 2.5. Tutela específica y tutela contra el daño provocado por el incumplimiento. 2.6. La importancia de la técnica mandamental y ejecutiva. 2.7. La multa coercitiva. 2.8. La tutela inhibitoria ante una obligación de naturaleza periódica. 2.9. Tutela inhibitoria del incumplimiento y ejecución directa. 2.10. Presupuestos de la tutela inhibitoria del incumplimiento. 2.11. La tutela anticipatorio. 2.12. El incumplimiento y la tutela específica del consumidor. 2.12.1.El CDC y la naturaleza de la responsabilidad por los vicios del producto y del servicio. El cumplimiento imperfecto. 2.12.2. Las alternativas del consumidor ante los vicios de calidad del producto. 2.12.3.Las alternativas del consumidor ante los vicios de cantidad del producto. 2.12.4.Las alternativas del consumidor ante los vicios de calidad y cantidad del servicio. 2.12.5. La acción colectiva de los consumidores en los casos de vicios del producto y del servicio. 2.12.6. Los medios ejecutivos del art. 84 del CDC y la implementación de la tutela específica del consumidor. 2.12.7. El uso de las técnicas del arto 461-A en beneficio del consumidor. 2.12.8. El derecho a la imposición del hacer frente al cumplimiento imperfecto de la obligación de entrega de la cosa. 3. Tutela resarcitoria en forma específica 3.1. Introducción. 3.2. Resarcimiento por equivalente. 3.3. El resarcimiento en forma específica en el derecho brasilero. 3.4. Las razones de la preeminencia del resarcimiento en forma específica sobre el resarcimiento por equivalente. 3.5. El propósito del resarcimiento en forma específica. 3.6. El resarcimiento en forma específica ante el daño patrimonial y no patrimonial. 3.7. El resarcimiento en forma específica ante el daño concreto y el daño no susceptible de determinación en concreto. 3.8. La necesidad de un proceso para obtener un resarcimiento en forma específica. 3.9. ¿La condena al pago de dinero equivalente al valor del daño otorga una tutela resarcitoria en forma específica?. 3.10. Tutela resarcitoria en forma específica acumulada con tutela resarcitoria por equivalente. 3.11. El principio de la excesiva onerosidad. 3.12. La denominada compensatio lucri cum damno. 3.13. Momento de la excesiva onerosidad. 3.14. La ejecución de la tutela resarcitoria en forma específica. 3.14.1. Las razones que determinarán el olvido del resarcimiento en forma específica en la práctica forense. 3.14.2. La obligación de reparar el daño es una obligación de, hacer (o de entregar una cosa en sustitución a la destruida) y no una obligación de pagar dinero. 3.14.3. Los artículos 461 y 461-A del CPC y 84 del CDC y la tutela resarcitoria en forma específica. 3.14.4. El uso de la multa para compeler al infractor a reparar mediante un hacer infungible o fungible (resarcimiento en forma específica). 3.14.5. La incapacidad técnica del infractor para proceder a la reparación. 3.14.6. El uso de la multa para obligar al infractor a costear la reparación del daño. 3.14.7. El derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional como fundamento para el uso de multas. 3.14.8. La limitación del uso de la multa. 3.14.9. La ejecución mediante la necesaria participación de un tercero. 3.15. El derecho del consumidor al resarcimiento en forma específica. 3.16. La importancia del resarcimiento en forma específica en materia de derecho ambiental. 3.17. La tutela resarcitoria en forma específica de los derechos transindividua1es (art. 84 del CDC). 3.18. La tutela resarcitoria en forma específica de los derechos individuales homogéneos. 3.19. La tutela resarcitoria en forma específica mediante la entrega de una cosa. El art.461-A del CPC. 3.20. Tutela anticipada (fundada en peligro). 3.21. El resarcimiento en forma específica anticipada y la continuación del proceso para la elucidación de la materia relativa a11ucro cesante. La tutela anticipatoria de la parte incontrovertida. 4. Tutela específica y derecho a la cosa (art. 461-a cpc) 4.1. Introducción. 4.2. Entrega de la cosa y resarcimiento en forma específica. 4.3. Obligación de entrega de la cosa y obligación de hacer. 4.4. La obligación de entrega de la cosa y la obligación de transferir la propiedad. 4.5. La obligación de entregar y la obligación de restituir. 4.6. Obligación, inmisión en la posesión y recuperación de la cosa. 4.7. La acción de condena, la acción ejecutiva lato sensu y el nuevo art. 461-A del CPC. 4.7.1. La concepción primitiva de la acción para entrega de una cosa. 4.7.2. La tesis por la cual las acciones ejecutivas lato sensu, por constituir excepciones a la separación entre conocimiento y ejecución, deberían estar previstas en ley. 4.7.3. La tesis por la cual el derecho real da lugar a la acción ejecutiva. 4.7.4. La acción real. 4.7.5. La supresión de la acción de ejecución a través del art. 461-A del CPC. 4.7.6. La acción del Art. 461-A, la acción de ejecución de título extrajudicial y la acción monitoria. 4.8. La acción del arto 461-A. 4.8.1. Primeras consideraciones. 4.8.2. La entrega de cosa incierta. 4.8.2.1. Cosa cierta y cosa incierta. 4.8.2.2. Cosa determinada por la cantidad y por el género. 4.8.2.3. Cosa determinada por la calidad. 4.8.2.4. Cosa incierta y cosa fungible. 4.8.2.5. Cosa incierta y obligación alternativa. 4.8.2.6. Momento de la individualización de la cosa por el acreedor. 4.8.2.7. Momento de la individualización de la cosa por parte del Deudor. 4.8.2.8. Imposibilidad del deudor de entregar una cosa peor o del acreedor de exigir una mejor. 4.8.2.9. La inercia del deudor y la elección por parte del acreedor. 4.8.2.10. La impugnación de la elección de la cosa. 4.8.2.11. Pérdida o deterioro de la cosa. 4.8.2.12. Calidad limitada y extinción de la especie. 4.8.3. La tutela anticipatorio. 4.8.3.1. El art. 461-A y la tutela anticipatorio fundada en peligro. 4.8.3.2. La tutela anticipatoria y la acción de reintegración de la posesión posterior a un año y un día. 4.8.3.3. La ejecución de la tutela anticipatorio. 4.8.3.4. La tutela anticipatoria fundada en el abuso de derecho de defensa y la tutela anticipatoria de la parte incontro¬vertida de la demanda. 4.8.3.5. La alegación de retención por mejoras y la caución. 4.8.4. La sentencia. 4.8.4.1. Sentencia dotada de ejecutividad intrínseca. 4.8.4.2. El uso de los medios de búsqueda y aprehensión, la inmisión en la posesión y la multa. 4.8.4.3. La efectividad del uso de la multa. 4.8.4.4. La máxima jurisprudencial n. 500 del Supremo Tribunal Federal. 4.8.4.5. ¿Es la multa subsidiaria a la búsqueda y aprehensión?. 4.8.4.6. La multa en los Juzgados Especiales. 4.8.4 7. La multa debe ser impuesta en valor suficiente para convencer al obligado a entregar la cosa. 4.8.4.8. El deber del juez de aumentar o disminuir el valor de la multa. 4.8.4.9. El uso de otras «medidas necesarias». 4.8.5. La prioridad de la tutela específica. 4.8.5.1. La tutela específica y la multa. 4.8.5.2. Derecho de recibir la propia cosa. 4.8.5.3. Imposibilidad del deudor de prestar, sin el consentimiento del acreedor, el valor equivalente al de la cosa. 4.8.5.4. Imposibilidad del acreedor de exigir una cosa distinta, incluso menos valiosa. 4.8.5.5. Imposibilidad del acreedor de exigir el valor equivalente al de la cosa. 4.8.6. Enajenación de la cosa litigiosa. 4.8.6.1. Los arts. 593, I Y 626 del CPC. 4.8.6.2. Ausencia de tradición o de registro inmobiliario. 4.8.6.3. Concepto de tercero adquirente. 4.8.6.4. El momento a partir del cual hay litigio. 4.8.6.5. La acción fundada en el arto 461-A y el derecho a la búsqueda y aprehensión y a la inmisión en la posesión de la cosa en poder de tercero adquirente. 4.8.6.6. La opción entre dirigirse contra el tercero adquirente y exigir el valor de la cosa acrecida en pérdidas y daños. 4.8.6.7. La fijación del valor de la cosa. 4.8.6.8. La situación del tercero adquirente ante la acción del art. 461-A. 4.8.7. Pérdida o deterioro de la cosa. 4.8.7.1. Observaciones preliminares. 4.8.7.2. Pérdida o deterioro en el caso de obligación de entregar la cosa. 4.8.7.3. Pérdida o deterioro en el caso de obligación de restituir. 4.8.7.4. El principio res perit domino (la cosa perece para su dueño). 4.8.7.5. La importancia de la culpa para la configuración de la responsabilidad. 4.8.7.6. Pérdida o deterioro en la posesión de buena fe y en la posesión de mala fe. 4.8.8. Frutos. 4.8.8.1. Concepto de frutos. 4.8.8.2. Poseedor de buena fe y derecho a los frutos percibidos. 4.8.8.3. Frutos pendientes y frutos recogidos con anticipación. 4.8.8.4. Frutos no percibidos por el poseedor de mala fe. 4.8.8.5. Pérdida o deterioro. 4.8.8.6. Frutos, obligación de entregar y obligación de restituir. 4.8.9. Mejoras y accesiones. Mejoramientos y añadiduras. 4.8.9.1. Especies de mejoras. 4.8.9.2. Las varias especies de mejoras y sus consecuencias, conforme la posesión sea de buena fe o de mala fe. 4.8.9.3. Mejoras y accesión. 4.8.9.4. Mejoras y accesorios. 4.8.9.5. Mejoras y añadiduras en la obligación de entregar. 4.8.9.6. Mejoras y añadiduras en la obligación de restituir. 4.8.10. Tutela específica acumulada con tutela resarcitoria en dinero. Derecho de retención, compensación y local de cálculo. 4.8.1O.1.Pérdida o deterioro constatados en la Ejecución. 4.8.1O.2.Pérdida o deterioro de la cosa. Acción del art. 461-A: tutela específica acumulada con tutela resarcitoria. 4.8.1O.3.Frutos. La acción del art. 461-A: tutela específica acumulada con tutela resarcitoria. 4.8.10.4. Mejoras, accesiones industriales, mejoramientos y añadiduras. La acción del art. 461-A: tutela específica y derecho de retención. 4.8.10.5. Compensación entre las mejoras, accesiones, mejoramientos y añadiduras y el pago por daños y frutos debidos. 4.8.11. Tutela anticipatoria parcial como solución efectiva. 4.8.11.1.La tutela anticipatoria parcial. 4.8.11.2.La imposibilidad de oposiciones contra la tutela anticipatorio. 4.8.11.3. La caución. 4.9. Acciones que pueden fundarse en el art. 461-A del CPC. 4.9.1. Acción para el cumplimiento de la obligación de entregar una cosa. 4.9.1.1. Tradición y registro. 4.9.1.2. Acción para el cumplimiento de la prestación obligacional de entregar una cosa. 4.9.1.3. La distinción entre la acción para el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa y la acción de inmisión en la posesión de cosa mueble. 4.9.2. Cumplimiento imperfecto de la obligación de entregar una cosa. 4.9.2.1. Vicio de derecho y vicio físico de la cosa (Inconformidad jurídica e inconformidad material). 4.9.2.2. La entrega de cosa defectuosa y la tutela específica del acreedor. 4.9.2.3. Inconformidad jurídica y tutela específica para obligar el vendedor a sanear los vicios de derecho que inciden sobre la cosa. 4.9.3. Acción de inmisión en la posesión. 4.9.3.1. Acción de inmisión en la posesión y acción de reintegración de la posesión. 4.9.3.2. Legitimidad del titular del derecho a la posesión y no sólo del adquirente. 4.9.3.3. Legitimados pasivos en la acción de inmisión de posesión. Imposibilidad de la inmisión contra el tercero poseedor o contra el enajenante ante el cual el adquirente perdería la posesión. 4.9.3.4. La amplitud de la cognición del juez. 4.9.4. Acción reivindicatoria. 4.9.4.1. Acción de recuperación de la cosa. 4.9.4.2. La amplitud de la cognición del juez. 4.9.4.3. Distinción entre acción reivindicatoria y acción de inmisión en la posesión. 4.9.5. Acción de reintegración de la posesión. 4.9.5.1. Acción fundada en la posesión. 4.9.5.2. Acción de reintegración de la posesión, acción de retención de posesión e interdicto prohibitorio. 4.9.5.3. Amplitud de la cognición del juez en la reintegración de la posesión. 4.9.5.4. Límites de la cognición del juez y procedimiento aplicable. 4.9.5.5. Posesión de más de un año y un día y acción de reintegración de la posesión fundada en el arto 461-A. 4.9.5.6. Poseedor ausente y conteo del plazo de un año y un día. 4.9.5.7. Actos preparatorios y consumación del despojo. 4.9.5.8. Acumulación de la reintegración de la posesión con pérdidas y daños, inhibición de un nuevo despojo o perturbación y destrucción de la construcción o plantación hecha en detrimento de la posesión. 4.9.5.9. Duplicidad de la acción de reintegración de la posesión. 4.9.5.10. Acción del servidor de la posesión. 4.9.5 .11.La coposesión. 4.9.6. Acción de restitución y comodato. 4.9.6.1. La extinción del comodato. 4.9.6.2. La admisibilidad del uso de la acción de reintegración de la posesión para retomar la cosa objeto del comodato. 4.9.6.3. Las razones de la admisibilidad. 4.9.6.4. La inadecuación de la reintegración de la posesión para que el comodatario retorne la cosa prestada. 4.9.6.5. El objetivo que se esconde atrás del uso de la acción de reintegración de la posesión contra el comodatario. 4.9.6.6. La acción de restitución fundada en el art. 461- A. 4.9.7. Acción de restitución y el leasing 4.9.7.1. El uso distorsionado de la acción de reintegración de la posesión. 4.9.7.2. La tesis que la existencia de cláusula resolutoria expresa da lugar a la reintegración de la posesión, independientemente de la inexistencia de notificación. 4.9.7.3. La tesis que exige la notificación. 4.9.7.4. Las razones ocultas detrás de la discusión respecto de la necesidad de notificación. 4.9.7.5. El STJ entiende que el arrendatario, mediante la acción de reintegración de la posesión relativa al contrato de leasing, puede discutir la legalidad y el abuso de las cláusulas contractuales. 4.9.7.6. Si la cognición de la acción en que es pedida la restitución de la cosa objeto del comodato incluye la discusión del contrato, la acción no es de reintegración de la posesión, sino simplemente acción de restitución fundada en el art. 461-A. 4.9.7.7. El uso de la multa para compeler el deudor a entregar la cosa objeto del leasing. 4.9.8. Otras situaciones que pueden beneficiarse de las técnicas del art. 461-A. Bibliografía. Índice onomástico.
